中信国际合作公司 总经理 田威
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1 引言

国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale des Ingénieurs- Conseils，简称FIDIC）编制的《土木工程施工合同条件》（简称FIDIC“红皮书”）是一种行之有效的标准合同管理方法，经过近50年来世界广大地区招投标的实践，已得到了国际金融组织的普遍认可，被众多国际承包项目所采纳，有人称之为土木建筑行业的圣经。
由于FIDIC“红皮书”源于英国土木工程师学会（Institution of Civil Engineers）的ICE合同，因而其法律体系和操作方式均具有浓厚的英国色彩，原则上适用普通法，特别是有关合同中咨询工程师的地位和作用。
业主雇佣咨询工程师进行合同管理是一种英国式的项目管理方式， 目的是实现价责对筹，FIDIC“红皮书”沿用了这种业主、咨询工程师和承包商的“三位一体”（The trinity of Employer, Consulting Engineer and Contractor）架构，而随着的FIDIC“红皮书”的推广，这种方式也在国际项目上得到了普遍应用。
对于中国承包工程和设计咨询公司来说，进入国际承包工程市场后，普遍不太熟悉这种由咨询工程师管理合同的方式，难以理解英国式的咨询工程师这样一个角色，甚至感到经验不足，应该通过不断交流，对此提高认识和适应能力，赶上国际承包工程合同管理的水平。
首先说明一点，在国际承包工程的土木建筑领域，经常被采用的FIDIC“红皮书”有三个版本，一个是1977年的第三版，一个是1987年的第四版，再一个就是最新出版的1999年第一版，也叫“新红皮书”。而1992年所出修订版由于争端解决过程中采用争端评估委员会（DRB： Dispute Review Board）的方式在实际操作上的局限，受到了业界的冷落。1999年的FIDIC“新红皮书”最大特点是它对咨询工程师在合同中的职能定位更加明确，阐明了咨询工程师是在代表业主执行合同。本文除非另做特别注明，引用的条款号均为1987年第四版。
可能受传统思维的影响和习惯于照常理推断的缘故，过往总有一种倾向认为FIDIC编制的新版合同条件应该比旧版要好。必须指出，FIDIC“红皮书”有别于日新月异发展中的科学技术，它并不是Windows（XP 一定比2k好），而只是一个约束施工经济行为的法律文件，绝非什么“高精尖”的东西。客观现实是甚至到今天，仍有海外项目在使用着FIDIC“红皮书”的1977年第三版作为合同的一般条件。其实，人们说到某个项目使用的是FIDIC哪一年的版本，也只是涉及到了合同的一般条件这么一小部分，因此选用什么版本并不十分重要，往往是根据具体情况做出决定，而且使用者的立场和出发点在选择版本时起着相当重要的作用。关键是要掌握FIDIC“红皮书”的思维方式及合同管理的原则，这是解决实际问题的精髓所在。
本文结合海外项目上通用的FIDIC“红皮书”，根据笔者多年的海外项目实践，就负责合同管理的咨询工程师的地位和作用，从市场的角度进行一些相关探讨。

2 咨询工程师是中间人

国际承包工程合约的宗旨是：“承包商工作得到报酬，业主付款获得工程（The Contractor gets paid for the work he performs and the Emp1oyer gets the work he is paying for）”。这实际上是一个价责对筹原则，也是项目业主雇佣咨询工程师的目的。
FIDIC“红皮书”实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系，操作上业主必须雇佣咨询工程师作为中间人，并且以专业人士的身份管理合同，亦即由咨询工程师负责监督签约双方按照合同条款规定履行合约义务，所以FIDIC“红皮书”在项目执行过程中时刻离不开咨询工程师。
根据FIDIC“红皮书”第1.1(a)(iv)款（定义及解释），咨询工程师是“业主为履行合同目的而指定的……人员”，由此可见咨询工程师在合同中的重要地位。这里所指的咨询工程师可以是独立个人，或是咨询公司，或是业主机构中任命的有关职员，但其地位和作用均相同，都是根据合同条款的有关规定，对项目进行具体的合同管理、费用控制、进度跟踪、质量监督和组织协调。
FIDIC“红皮书”的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”，也就是一种三角关系。咨询工程师的角色在管理合同的过程中矛盾交织，兼权熟计，有时甚至极富挑战性。
咨询工程师虽然也在合同上签字，但从法律上讲并不是合同的当事人，只是作为见证方（Witness），处于中间人的地位，签订合同的主体方只有业主和承包商。
尽管咨询工程师并不作为合同中业主与承包商双方的任何一方，但对其责任范围和工作方式，在业主与承包商签订的合同中也会做出明确详尽的规定。为了项目实施，他有权作为中间人（但这种中间人的地位在具体工作中受到了客观现实的挑战），根据合同条款“独立、公平、公正、不偏不倚”地做出自己的客观判断，对业主和承包商发出指令并约束双方，理论上业主也无权影响和干涉咨询工程师的决定，因为若业主要求咨询工程师采取偏颇的立场就属于违约。当然，如果签约双方中有一方执意不受咨询工程师决定的约束，则可以根据合同第67款（争端的解决）付诸仲裁。
咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者中间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻咨询工程师与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签约时就默认了双方将遵守咨询工程师所做出的各类指令，即便这种指令有失误，只要尚可承受，就要遵从并且执行。不过，这种服从是有限度的。如果实在忍受不了，也就是当业主或承包商与咨询工程师的关系彻底破裂，好似生活中闹到离婚的地步，只有按照合同规定提交仲裁，这时就走到了极端，签约双方不再互受任何约束。因此，业主、咨询工程师和承包商都要注意随时协调并处理好相互间的三角关系。
从理论上讲，因为咨询工程师只是中间人，并非签约的主体方，所以如果他偏离合同的标准也可以不承担任何法律和经济责任。因此，业主为了保护自身利益，在聘请咨询工程师前会与其签订咨询委托协议，通常是参考国际咨询工程师联合会编制的《业主与咨询工程师服务模式协议》（简称FIDIC“白皮书”），明确雇佣咨询工程师的条件，同时规定咨询工程师的全部行为必须对业主负责，业主则为咨询工程师所提供的服务支付薪水。从这个意义上，可以说业主又是咨询工程师的雇主，咨询工程师在合同管理中的角色难免利益冲突，这是承包商必须面对的客观现实。
FIDIC“红皮书”中第2.6款（咨询工程师要行为公正）是有关咨询工程师作用和工作准则的核心条款，其中明确规定“当采取可能影响业主或承包商权利和义务的行动时，他应在合同条款范围内，并兼顾所有条件的情况下，做到公正行事”。公正行事就意味着咨询工程师要善于听取并考虑业主和承包商双方各自的不同观点，然后基于客观事实，独立做出自己的决定。咨询工程师在管理合同时的公正性体现在他必须忠实地执行业主与承包商签订的合同，具体表现在合同第60款（证书与支付）、第65.2款（特殊风险）、第53款（索赔程序）、第12.2款（不利的外界障碍或条件）、第48款（移交证书）、第44.1款（工期的延长）、第52款（变更的估价）、第56款（需测量的工程）、第20.3款（由业主风险造成的损失或损坏）和第20.4款（业主的风险）等条款中，甚至包括使用第63.1款（承包商违约）时。
FIDIC“红皮书”的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，一切都十分透明。有人比喻操作过程就如同人们看着玻璃鱼缸里的金鱼在游动一样，这是它的合理部分，对任何人都不持偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC“红皮书” 对业主、对承包商、对咨询工程师（尽管不是合同的签约方）都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买”(业主)“卖”(承包商)双方的交往中，利用经济约束手段，维系对买方的有利条件。因此从某种意义上说，咨询工程师不可能行为太公正，也就是说没有绝对的平等而言，市场经济的特点就是如此。
通过实际工作，承包商都有—个共识：业主是衣食父母（不单只是精神意义上的“上帝”，业主对承包商具有十分现实的物质意义），老二是咨询工程师，老三是承包商，如果有老四那应该就是分包商或供货商了。承包商的一切工作应该是在这个客观框架下展开，绝不可太过天真。
正是由于受制于买方市场的客观条件，尽管1999年第一版之前的FIDIC“红皮书”中看似从理论上规范了咨询工程师的独立性和公正性，但在操作层面上却并非十分切合实际，因为咨询工程师很难做到完全的不偏不倚。在1999年第一版FIDIC“新红皮书”里，就变得以一种更加现实的态度来谈咨询工程师的行为准则，取消了过往合同文本中“咨询工程师要行为公正”的条款，从客观上淡化了咨询工程师的独立地位，尤其第3.1款（咨询工程师的义务和权利）说明了由于咨询工程师受雇于业主并与之签订有FIDIC“白皮书”，可以认为咨询工程师是在替业主工作，其责任只是包括做出第3.5款（决定）、第14.6款（期中付款证书的颁发）和第14.13款（最终付款证书的颁发）中要求的“公平决定（fair determination）”，而不再空谈什么“独立、公平、公正、不偏不倚”了。
在合同实施的过程中，咨询工程师的日常工作主要是与承包商交往，并且被赋予了较大的权力，承包商在进行许多工作前必须获其认可、批准或向业主推荐。咨询工程师可以自己酌情处理许多问题，原则是他在业主与承包商之间应行为公正，以不带偏见的态度使用合同。要特别注意，咨询工程师与业主和承包商间的一切往来必须采用书面形式，这在合同第2.5款（书面指令）里有明确规定，所有信函必须引据相关条款及事实，并注意做好工地现场日志，同时建立收发文的签收制度，以便确定责任。

3 咨询工程师是设计者

FIDIC“红皮书”用于单价合同, 前提是咨询工程师负责为业主搞好全部永久工程的设计，这在第8.2款（现场作业和施工方法）已有充分反映，而承包商只进行一些临时工程和有关施工图、加工图的设计。咨询工程师作为设计者，对于设计上的关键问题要心中十分有数，并会经常依据FIDIC“红皮书”第13款（应遵照合同工作）和第49.4款（缺陷责任）提前给承包商发函，指示在规定时间内干完应做的工作。
承包商有可能被要求按合同第7.2款（由承包商设计的永久工程）设计个别“合同中明文规定应由承包商设计的部分永久工程”。其实履约过程中，从施工到画图，具体的工作大多是承包商干的，咨询工程师就是在施工图上签个字，或给承包商一封确认函而已。但按照FIDIC“红皮书”第7.3款（批准不影响责任），这种确认并不解除承包商应承担的责任。当然，该款主要还是从施工者也要对设计负责这个侧面来限定承包商，并不是说咨询工程师就不再对设计中的重大问题负责，因为毕竟业主通过FIDIC“白皮书”委托了咨询工程师进行项目设计，出现重大问题时，他自然难逃连带责任（joint and several liabilities）。但从该款(b)条的解释又可看出，这种设计通常是指机电设备供货时的情形。也就是说，如果要求承包商承担并负责全部永久工程的设计，即若工程属于交钥匙项目，则并不适宜使用FIDIC“红皮书”，而应采用FIDIC的1987年第四版《设计、施工及交钥匙合同条件》（也叫“橙皮书”或“交钥匙合同”）或1999年第一版《设计、采购及施工合同条件》（也叫“银皮书”或“EPC合同”）。
业主根据自己的建设意图及资金筹措情况，在决定实施项目后提出设计任务书，一般是通过招标的形式选择设计者。设计阶段的工作优劣对于控制整个项目的投资规模及其经济性影响很大，比重可以占到75％～90%。咨询工程师应该在充分考虑工程需求后，认真进行技术经济比较，并反复比选搞好设计挖潜，力求做出优化设计。设计的惟一任务是为业主服务，这是十分明确的，因为此时尚无第三方的介入。
即便业主批准了咨询工程师的设计并据此招标承包商，但并不因此就解除了咨询工程师对可能发生的设计疏忽而应承担的责任。业主会在与咨询工程师签订的“白皮书”中做出明文规定，要求咨询工程师通过对其设计提供专业责任赔偿保险作为保障，并对设计失误导致业主的损失做出经济赔偿。
尽管设计者可能是一家咨询公司，但毕竟设计阶段他尚未完全进入咨询工程师的角色。为了保持项目相关工作的连续性，在国际招标的项目中，业主在选择设计者时，原则上是与后续的施工监理综合考虑，尽量找同一咨询工程师（通常是一家咨询公司）负责设计和施工监理，做到一贯到底，以免日后出现设计与监理相互推诿责任的现象。因此，咨询工程师如能在设计方案上获得业主满意甚至做出成绩，并可显示确实有效地降低了项目预算成本，拿到后续的施工监理任务应是顺理成章的事情。
在投标前比较理想的情形是咨询工程师设计的全部永久工程之施工详图、技术规范和B.Q.单等均达到实质性完成，但经验证明，实际上在发标时他通常只能提供正式的合同图纸及B.Q.单等，以满足承包商投标之目的。因此，合同在第7.1款（补充图纸和指令）中为咨询工程师留下了余地，使之有权“为使工程合理而正确地施工和竣工……不断向承包商发出……补充图纸和指令”。如果承包商认为这些补充图纸和指令没能在合理的时间内发出，因而导致难以及时做好相应的施工准备并影响了工程进度，他就可以根据FIDIC“红皮书”第6.3款（工程进展中断）、第6.4款（图纸误期及费用）和第44.1款（竣工期限的延长）通知咨询工程师，要求采取补救措施，并且进行工期和经济索赔。
在施工过程中，发生设计变更是经常的事情。尽管咨询工程师所做设计变更对业主的项目经济性和承包商的费用支出等都将产生一定影响，但FIDIC“红皮书”第51款（变更、增添和省略）规定，这种变更只要在标价±15％（1987年第四版的规定是±15％，而1977年第三版和1999年第一版仅为±10％）的范围内就属合理，咨询工程师不必为此承担任何责任。所以，也有人说咨询工程师经营的几乎是无本生意，没有什么风险，技术附加值又相对较高，只是出卖智力和管理能力，可以旱涝保收。
咨询工程师除了对业主负有显而易见的责任外，也要注意兼顾到承包商的利益，其中包括应保证永久工程的设计尽可能完整和详细，并且维持前后一致，以便承包商能做好计划安排，顺利实施项目。尽管承包商在投标首封函中确认“研究了……工程的施工合同条件、技术规范、图纸、B.Q.单……以后，……根据上述条件……按合同条件、技术规范、图纸、B.Q.单……要求，同意实施并完成该工程及维修其任何缺陷”，即他认为合同中规定的工程项目可以实施，并且承包商在合同中确有对设计图纸提出警告的默示义务，但大前提都是建立在设计者的能力没有问题的基础之上。有时设计者在招标文件甚至合同中提出的技术指标或运营性能在世界上尚无成熟产品，甚至还在试制阶段，如果发生这种情况，则纯属业主任命了无能的设计者。这时承包商有权向业主索赔由此引发的各类损失，设计者也要承担连带责任。

4 咨询工程师是施工监理

如前所述，出于责任连贯性的考虑，尤其为防止除施工因素外导致业主损失而进行追讨时的复杂性，业主原则上是把设计和监理工作交给同一家咨询公司。有时也会见到项目设计与施工监理不是一个咨询公司的情形，但这通常是由于业主对设计工作十分不满，因而半途换掉原从事设计的咨询公司。目前，国内有时规定一个项目上不允许一家公司既是设计又是监理，并称之为“避免同体监理”，这其实与国际惯例并不接轨（同时笔者也注意到有些部门对此已开始做出修正）。国际上所说的“避免同体监理”并非是指“设计和监理”的同体，而是要坚决杜绝“监理与施工（包括供货等）”的同体，目的是为了避免利益冲突，这也是为什么FIDIC“红皮书”特别强调咨询工程师必须具有独立性的原因之一。
FIDIC“红皮书”是针对独立工作的咨询工程师负责项目的施工监理而编写的。这里咨询工程师的施工监理作用是指监督约束并宏观控制承包商在施工中履行合同规定，以及在可能的条件下对业主与承包商进行必要的调解工作，是主动的费用、进度和质量跟踪，而并非只是施工中的被动检查，属于对承包商的一种动态目标管理。如果承包商对于施工监理的指令不能做出有效反应，则咨询工程师有权根据合同提出警告或强迫执行，甚至动用FIDIC“红皮书”第63.1款（承包商违约）进行制裁。
为立足于预防，排除工程进展中的各种干扰，及时解决问题，咨询工程师要根据合同指导承包商收集反映工程进度的现场数据，把费用目标、进度目标和质量目标等的计划值与实际值经常进行比较，控制并促使承包商从组织和管理上采取积极措施，随时调整偏差，以确保合同总目标的实现。
根据FIDIC“红皮书”，咨询工程师的职责是解释书面合同，检查合同执行情况，包括工程进展中向承包商发出与合同管理有关的指令，评估承包商提出的各类建议，保证施工材料和工艺符合合同规定，监测已完工程数量并代表业主审核批复验工计价等，以控制整个项目的顺利实施。
尽管咨询工程师与承包商之间没有合约关系，但在合同管理的过程中，两者的接触机会最多，时间最长。业主、咨询工程师和承包商会定期召开三方工作会议，业主与承包商间的日常交往和全部联系仍应通过咨询工程师进行，以免出现混乱和误解。因此，他应该独立地在业主与承包商之间根据合同做出决断，即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上，公正无倚地监督项目实施。合同中规定了咨询工程师在施工监理及合同管理中采取各种行动时的程序，他应该特别注意遵守这些程序，以保证各方之间的相互信任。
国际承包工程这一经济技术活动集中到付款这一焦点上，因而承包商的验工计价进行得快慢对于顺利实施整个项目有着直接影响。咨询工程师应该按合同第60款（证书与支付）尽快批复无异议的验工计价款，以利承包商加速资金周转。
咨询工程师的许多工作都涉及到财务问题，他对施工中验工计价和最终付款时的各项证书负责，包括在合同条件下可能发生的所有费用，但合同第47.1款（误期损害赔偿费）的延期赔偿费和第67款（争端的解决）的仲裁诉讼费除外。如果咨询工程师有意识地错批承包商提交的验工计价等财务单据，则他应该对由此引发的全部经济损失负责。
FIDIC“红皮书”的一个基本原则就是咨询工程师有权决定额外付款，这有利于高效管理合同，并能避免重复工作。但实际上，业主一般在合同第2.3款（咨询工程师的权力委托）的特殊条件中会写明，“对于给承包商增加额外费用、核定索赔金额、确认延长工期等将导致工程追加开支的决定，咨询工程师必须事先报经业主批准”，从而限制咨询工程师的这种权力，把最终财务决定权掌握在业主自己手中。当然，咨询工程师也可以借助此款的限定，对承包商推拖无权决定对项目增加额外费用，从而保护自身利益并回避承担责任。
咨询工程师的施工监理是按照国际惯例进行的，目前比较流行的是采用计算机辅助管理的方法，应用CPM／PERT网络控制理论进行合同总目标的动态控制。咨询工程师可以通过人机对话，对项目网络中的时间参数、网络中各关键事件、子网络中各活动因素不断进行反馈分析，调整关键节点之间的联系和约束关系，指令承包商随时加以修正，解决施工中可能出现的矛盾。

5 咨询工程师是业主的代理人

1999年第一版之前的FIDIC“红皮书”在这方面还有些模糊遮掩，强调咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，又在理论上规定他不能与业主有任何依附或从属关系，并且“咨询工程师要行为公正”，以凸显咨询工程师是站在公正立场上去执行合同的。但是，1999年第一版FIDIC“新红皮书”在第3.1款（咨询工程师的义务和权力）里则明确了咨询工程师是业主付酬聘用的、代表业主管理和执行合同的人，他在法律意义上不具有第三方的地位，同时还受FIDIC“白皮书”的制约。实际上，咨询工程师在行使其施工监理的权力时，已明显可以看出在扮演着业主的代理人这一角色，也有人把他形象地比喻为业主的大管家。
以下的比较也许有助于进一步说明这个问题。承包商的工地经理在英文里的表述有时采用Agent（代理人）这个单词，毋庸质疑他是承包商雇佣的人员。FIDIC“红皮书”中同样把咨询工程师定义为“业主的人员”，因此可以把他看成是业主付费雇佣的Agent(代理人)，或者可以理解成是为业主具体管理项目的另类项目经理，这完全合乎情理。必须注意，这里请勿与FIDIC“红皮书”第15.1款（承包商的监督）中所述承包商的项目经理相混淆，承包商的项目经理尽管有与其相似的作用，但各自目的不同，因为承包商的项目经理最终还要确保自身盈利。
另外，笔者在多年海外实践中接触到的许多咨询工程师，有些也直言不讳地告诫承包商，从某种意义上说，业主是咨询工程师和承包商两家的Principal(主人)，大家都只不过是业主在不同层次上的Agent(代理人)而已。学会摆正位置是干好项目的前提之一。
对业主来说，承包商在预算范围内高效地按期完工就意味着工程的成功，因为这可以及时发挥项目的设计经济效益。承包商期望的则是在履约过程中得到应有的工作条件，公平地使用合同，并且获得合理的付款和报酬。咨询工程师的工作就是通过他的努力，尽可能保证取得这种双方满意的结果，但实际当涉及到费用增加和工期延长时，他管理合同的权力又相对有限。从这个意义上说，咨询工程师在施工监理的过程中就扮演着业主的代理人的角色。
在1999年第一版FIDIC“新红皮书”中，以独立的争端裁决委员会（DAB：Dispute Adjudication Board）作为解决业主与承包商双方争端的第一步，取消了咨询工程师的准仲裁过程，实际上也是考虑到咨询工程师兼有业主的代理人角色这种因素。
咨询工程师所寻求的是要按时将合同第7.1款（补充图纸和指令）规定的图纸和指令提供给承包商，并且尽快地处理由承包商提交的部分图纸、计算和施工组织计划等，在整个项目的实施过程中，预先分析、估计目标偏离的可能性，指令承包商采取纠偏措施，保证业主获得满意的工程。
如果咨询工程师能够正确地使用合同第51款（变更、增添和删略），将有助于解决这些问题。不过，使用这一条款赋予的权力在某种程度上显得有些武断，即只要他“认为有必要……合适时”，就可以“对工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出任何变更”。当然，这种做法也有一定的难度，时常引发争论。因为出于为业主节省项目开支的目的，咨询工程师经常做出变更，指令承包商施工时减少合同中单价偏高而增加单价较低的工程数量。在这种情况下，就更明显地可以看出咨询工程师是业主的代理人。不过，有时为了安抚承包商，咨询工程师也可能做出一些对承包商有利的变更，以作为“交换补偿”。
这就导致了“变更”实质上可能会改变项目的原有工作内容，从而改变业主与承包商双方在签订合同时的初衷。尽管这类变更可能是通过合同第51.2款（工程变更令）发出的“工程变更令”，而实际上却属于“额外工作令”。因此，能够指出并证实两者间的差异至关重要。根据合同规定，为保证实现合同的目标，承包商必须遵守并执行合同第51.1款的“工程变更令”，但是对于“额外工作令”，则完全可以根据合同第52款（变更的估价）、第12.2款（不利的外界障碍或条件）和第53款（索赔程序）拒绝执行，因为后者已经改变了原合同的内容，需要签约双方重新协商有关费用。实际上承包商在遇到咨询工程师发出的变更指令后，都会力图证明这并非简单的“工程变更令”，而是属于一种“额外工作令”，并且根据合同第52款（变更的估价）与咨询工程师重新商定合适的费率或价格，在得到业主的认可后，取得额外收入。
在合同第12.2款（不利的外界障碍或条件）中，咨询工程师是业主的代理人也表现得十分清楚。当工程施工过程中遇到不利的外界障碍或条件时，属于“一个有经验的承包商无法合理预见到的”，承包商完全可以根据合同第12.2款（不利的外界障碍或条件）和第53款（索赔程序）向业主提出经济索赔，或要求咨询工程师按合同第40.1款（暂时停工）和第44.1款（竣工期限的延长）发出暂时停工令并顺延工期，追加额外费用。即便咨询工程师对此没有异议，也还要“与业主和承包商协商后”才能落实，实际上是要事先获得业主的批准。
由此可见，FIDIC“红皮书”很难做到对承包商绝对公正，因为国际承包工程的市场毕竟还是买方市场，指望咨询工程师在实际运作时做到完全独立甚至中立，未免有些太过理想化。咨询工程师是受业主委托并与其有“白皮书”的合约关系，自然要千方百计地为业主服务，作为业主的代理人负责项目管理。在现实生活中，业主、咨询工程师和承包商三者的协调关系并非等边三角形，咨询工程师在这个三角关系中靠业主一侧更近些。因此，咨询工程师不可能是纯粹的“第三方”，但也不能简单地在“不是第三方”与“不公正”之间划等号。
承包商必须摆正自己在合同中的位置，学会从容应对咨询工程师“常有理” 这一客观现实。笔者认为咨询工程师在实际工作中行使其职权时，只要他不太偏激和太过分，就应该算是好的咨询工程师。需要特别强调的是建立一个良好的沟通平台对于项目成功至关重要，有了充满人性化的情真意切的交流，相关各方才会在合作的氛围中进行互动。

6 咨询工程师是准仲裁员

当项目实施过程中发生争端，FIDIC“红皮书”规定的最终解决办法就是仲裁，这在第67款（争端的解决）中表述得很清楚。但在正式仲裁前，首先必须让咨询工程师做出一个准仲裁，合同条款里的正式用语叫做寻求“咨询工程师的书面决定”（notice of decision by the Engineer）。按照程序，承包商不能跨越咨询工程师就直接付诸仲裁，由此可见在争端解决过程中咨询工程师的重要地位。因此，承包商在按合同第67款（争端的解决）提交仲裁并获得最终解决前，咨询工程师一直扮演着准仲裁员的角色。
如果业主或承包商有一方或双方在履约过程中不能接受咨询工程师所做的决定，并最终引用FIDIC“红皮书”第67款（争端的解决）保护自己，则仲裁判决是最终的，并且具有有约束力，而不再受咨询工程此前所作任何解释或决定的影响。不过，在这种最终裁决之前，咨询程师的地位一直是准仲裁员即最高裁判人，双方必须先无条件地执行其指令。
在履行合同的过程中，尽管承包商可能不同意咨询工程师的口头指令，但根据合同第13.1款（应遵照合同工作），他又“要严格遵守并执行咨询工程师的指令”。明智的承包商通常是及时书面记录他对该指令的不同意见和理由，以作为日后付诸仲裁的依据。
如果咨询工程师认为可凭借其准仲裁员的特殊地位随心所欲，在管理合同的过程中不能秉公办事，做出了“连傻瓜都能一眼看出有问题”的事情，给承包商的履约造成妨害，结果往往是当承包商难以承受时，按合同第67款（争端的解决）的规定寻求裁决，直至最终提交仲裁，从而达到排除重大风险的目的。根据合同第67.3款（仲裁）的规定，仲裁员“有全权打开（重新解释）、复查和修改咨询工程师对争端所作的任何决定、意见、指令、判处、证书或估价”，并且可以返回去（retrospectively）代替咨询工程师对争端中的具体情况补发各项指令。一旦咨询工程师的“准仲裁员”身份被剥夺，则他要对其过去所有的错误决定和指令负责。尽管承包商与咨询工程师没有直接的合同关系，但普通法认定双方存在着一种“特殊关系”，因为承包商履约的前提是必须相信咨询工程师所提供的信息并按其指令行事，所以得到了侵权行为法（the Law of Tort）的保护。具体操作上承包商可先按合同向业主要求赔偿，业主在支付承包商之后，转而继续根据“白皮书”的规定向咨询工程师就其失误进行追讨。如果有些欠妥的指令和决定源自于业主当初对他的强制要求，在咨询工程师出示证据后，则业主就无法根据“白皮书”再向其做相关追讨，只得自我承担这种后果。
如果签约双方中任何一方根据合同第67款（争端的解决）对咨询工程师的准仲裁决定表示反对并且仲裁胜诉，则原来的决定也就没有约束力了。受损方也可在仲裁胜诉后依法对咨询工程师起诉，他有责任为自己的疏忽赔偿受损方的经济损失。就像一个驾车人因其失误而撞到人行道上过马路的行人，他必须为此承担责任并赔偿有关损失，甚至面对法律后果，尽管他事先并未与那位行人有过不去撞他的协议。这从法律上有民法的保障。
FIDIC“红皮书”第67款（争端的解决）的仲裁过程分成四步：记录争端、准仲裁、友好解决和正式仲裁即最终裁决。当业主与承包商意见不一时，首先是异议方根据第67款（争端的解决）的规定向咨询工程师书面记录争端，并要求给出准仲裁。咨询工程师一般是在听取其法律顾问的建议后，才对有关争端做出准仲裁。
如果双方中有一方不同意咨询工程师为解决争端做出的准仲裁决定，并按合同在28天内（1977年第三版；而1987年第四版规定为56天后，因为必须经过友好解决的过程）提交了仲裁通知书，那么咨询工程师的准仲裁就不是最终的，对双方也没有约束力。咨询工程师在最终仲裁时将被传为证人，向仲裁庭提供与争端有关的事实和证据。
提交仲裁后有一点对承包商很有利，就是“逆编写者释义的原则（Contra Proferentum Rule）”，即仲裁员对争端中出现的模糊、矛盾或各持己见的合同条款，原则上将按对编写者最不利的情况进行解释。由于合同的编写者通常不是承包商，因此这种解释一般会对咨询工程师或业主不利。这也是承包商把争端付诸仲裁时最大的机会所在。不过，中国公司一提到提交仲裁或者打官司通常就会望而生畏，认为因此会花很多钱，搞坏关系，甚至不值得。其中一个主要原因，就是习惯了计划经济时躲在政府的羽翼下，凡事怕麻烦及伤和气，总是希望上级能替自己解决问题，而没有充分认识到履约首先是企业行为。这里确实有个转变观念的问题，承包商一定要学会拿起仲裁这一法律武器来保护自己。
但是，根据合同第67.1款（咨询工程师的决定）的规定，当没有得到最终仲裁判定时，“在任何情况下，承包商都要继续精心进行工程施工，而且承包商和业主应该立即执行咨询工程师做出的每项决定”。这对承包商而言，是在仲裁过程中可能面对的最大风险之一。
一旦走到仲裁的地步，对双方都是未知数，谁也不能说有绝对把握会赢，因为影响仲裁的因素太多、太复杂。例如以往的案例、提供的证据、咨询工程师的证词、仲裁员的判断（有时甚至包括政治态度）、争端双方说明项目情况的道理等，都可能影响到仲裁结果。
为了防止两败俱伤，有时签约双方可能参考咨询工程师的准仲裁互做让步，经过协商达成一致意见，形成友好解决争端的结局，这实际上比继续提交最终仲裁要好得多，由此可见咨询工程师作为准仲裁员对于合同双方经济利益的影响所在。
如果双方矛盾实在难以调和，根本无法通过友好方式协商解决争端，则只有提交正式仲裁。但是，由于仲裁是一个复杂的法律过程，未知的影响因素较多，而且仲裁员的选定至关重要，又是一次性的，同时需要花费较高的费用，如果真正走到这一步，则业主和承包商双方都要冒很大的风险，尤其是承包商的各种保函和保留金均可能置于危险境地。
在解决争端的过程中，对于这种由咨询工程师先做出准仲裁的模式，业内始终存有相当争议。因为从严格的意义上讲，由业主付酬聘用的、与业主有着直接经济利益关系的咨询工程师，要求他站在“裁判”的立场上做出“公正”裁决，似乎在建立规则之初就已违背了合同的公正原则。
1999年第一版FIDIC“新红皮书”第20.2款（争端裁决委员会的任命）从形式上以争端裁决委员会（一人或三人）取代了咨询工程师的准仲裁过程，免除了咨询工程师在争端解决中的作用，这可理解成是在理论上对以往版本坚持咨询工程师独立性和公正性说法的一种否定。 不过，业主有权在合同的特殊条件里修改成仍由咨询工程师担当争端裁决委员会（一人）的任务，并在正式仲裁前做出书面决定（当然费用由业主承担），这一点在FIDIC“红皮书”《特殊条件编写指南》中写得也很清楚，还特别说明了这属于普通法国家里咨询工程师的传统角色。此外，在具体项目上，咨询工程师的准仲裁员地位更难有实质性改变，因为承包商不可能无论金额大小都去付诸仲裁。通常只有重大索赔（普遍认为超过合同金额的20%）才会采取解决争端的极端行动（不管是仲裁判定还是友好解决的终局）。因此，考虑到仲裁成功的机会实在难以预测，结果又不得而知，等待拿到索赔款的时间也可能相当长，有时往往得不偿失，承包商在权衡利弊后，多数情况下只好遵守咨询工程师的决定（其效力在提交争端裁决委员会或日后进行仲裁之前，实际上仍可视作一种准仲裁）。

7 国际咨询工程师应具备的素质

国际承包项目的合同管理及实施是一个复杂的系统工程，综合性很强，因此，要求管理合同的咨询工程师知识应该很丰富，人员素质也应比较高。他们属于高层次的智力型人才，除工程技术及专业知识外，还必须懂得法律知识、财务监控、商务常识、项目管理和材料设备等，并且掌握计算机辅助管理这一先进手段。因此，国际上咨询工程师的收入比一般专业工程师要高得多。
工程咨询实际上是用系统的观点来认识资金、人力、科技和管理等生产要素的内部联系和相互作用，综合了技术与经济，还具有管理特征，处于自然科学和社会科学的边缘。有人说，咨询工程师也是“商务工程师”(Business Engineer)，笔者认为这种说法不无道理。可以说，专业技术工程师与商务合约工程师两者合二为一就是咨询工程师：商务合约工程师以其成功的商务运作及合约管理支持专业技术工程师在工程上的创新和工作，进行项目的经济分析，保证服务的整体效益，强化合约的管理监控，减轻意外风险并回避不利条件，协调和发展与客户关系。
咨询工程师主要是由各种专业工程师和粗通技术的经济师这两大类人才组合而成，咨询工程师应该既懂专业技术，又懂项目管理，融工程技术与经济知识和能力于一体。他们一般通过双学位的培养，常见的是在学习工程技术后再进修两年经济管理与法律课程。
所谓咨询就是“商讨并征求意见”，因此国际工程咨询中相互间的语言交流相当重要，如果咨询工程师与业主或承包商无法进行沟通，就根本谈不上什么国际工程咨询。FIDIC“红皮书”第5.1款（语言和法律）通常规定合同的工作语言为英语，因此国际咨询工程师要能流利地使用英语，包括听说读写的能力。当然，如能粗通项目所在国的当地语言就更加方便。
FIDIC“红皮书”是合约管理方面的国际标准化条款，避免了按照不断变化的各种合同进行工作，因而为负责合同管理的咨询工程师提供了一个稳定的依据，也便于不断积累和交流经验。咨询工程师要掌握经济合同法知识，采取合同措施控制实现项目总目标，特别要学习法律语言的严谨性及律师的争辩方法和技巧，以合同条款及法律约束的方式监督项目费用支出。
咨询工程师应注意FIDIC“红皮书”中各条款间不是孤立无关的，而是相互制约和紧密联系的，“经济效益产生于合同的字里行间”这种说法不无道理。重要的是把好合同关，经常研究合同的有关执行情况，天天念“合同经”。承包商通常指定专人负责合同管理，其赚钱的源泉往往也就在合同中。
咨询工程师应对FIDIC“红皮书”条款了如指掌，熟悉合同规定的适用条件，并有一定的实际运作经验。这种经验不仅限于本国的工程管理，重点是在海外承担国际工程咨询的经验。当然，这方面的要求对于新的咨询工程师是不利的，但有一种方法可以克服这种不利条件，即利用本国政府资助或经援的项目取得海外咨询合同，从而可以取得执行国际工程咨询的经历。世界银行和亚洲开发银行等国际组织在其项目上均采取鼓励外国咨询工程师与项目所在国的咨询工程师进行合作的政策，通过组建合营咨询公司也可以比较容易地取得国际工程咨询合同并获取有关资历。
咨询工程师应掌握财务监控，这里不是简单的纯财务工作，而是侧重项目的成本和费用控制，即根据合同第14.3款（提交资金周转估算）指令承包商提交依照施工的进度计划绘制出验工计价期间的资金周转曲线，供业主在筹措资金和安排付款时参考，使得项目实际总费用控制在业主确定的项目投资目标值以内。
咨询工程师应能运用先进的科技手段如计算机等管理项目合同，要在项目实施的过程中，经常定期向业主提交进度报告，对项目的计划目标与实际进展做出比较，提出应该采取的措施。这些繁杂的具体业务和数据处理都要在计算机的辅助下完成，离开计算机，则许多咨询工程师的动态分析和控制工作就无法进行。因此，咨询工程师必须具备应用计算机的有关能力，这也是业主评估咨询工程师资格时一个不可忽视的条件。
咨询工程师应熟悉国际通用的各类技术规范和标准，常见的有英国、美国、德国和日本等先进工业国的技术规范，或是项目所在国由此派生出的有关技术规范。此外，咨询工程师还应粗通材料设备和物资管理知识，等等。
业主在选择咨询工程师时，也要考虑其职业道德、过去管理合同的经历及公正性、根据合同履行其义务的业务水平。国内目前推广的建设监理制与FIDIC“红皮书”中咨询工程师的地位和作用尚存差异，因篇幅所限，这里不再赘述。
FIDIC“红皮书”坚持咨询工程师的独立性，不得在项目上出现利益冲突。咨询工程师（设计与监理）必须与承包商或供货商截然分开，并不得与母公司或姊妹公司有任何关系，目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。因此，在使用FIDIC“红皮书”的项目上，业主不会接受一家综合性公司或财团既投设计监理的咨询标、又投承包施工标，或者说原则上不能双重投标，两者只能选其一。当然，交钥匙、EPC、BOT和PPP这类项目可有例外。这与中国公司提倡的“集团化”观点有些矛盾。
笔者在海外项目的实践中感到，中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强（至少不比他们差），但在合同的综合管理方面还有相当一段差距，如果作为国际咨询工程师，欠缺的是经济、商务、法律、海外经验、FIDIC“红皮书”的系统知识和综合协调管理能力，也就是说太过于技术化，同时许多人存在着语言障碍的问题。因为我们过往的教育制度在早期过分地强调专业化，提倡在专业领域中具有高技术水准的专家，而英美等国家培养人才时要面对市场就业的竞争，并在实际工作后留有继续发展的空间，因而注重“通才教育”，一般鼓励一专多能，要求掌握的知识面相对广博，但却并不十分深入。
中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。只要加强综合能力的培养和锻炼，提高有关从业人员的整体素质，努力造就尽可能多的国际化和复合型人才（技术商人），使得技术管理知识结构尽快适应海外项目的实际需要，我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应有一定的竞争力，并能开创我国国际工程咨询业的新局面。

8 结语

认识咨询工程师在FIDIC“红皮书”中的地位和作用，尤其是有关其角色的特殊性，对于初入国际承包工程市场的中国企业来说，应该是一个即现实又紧迫的问题。如果真正从理论和实践两个层面上做到了知己知彼，运作自如，并能经常换位思维，就可以充分利用合同条件，抓住机遇，研定对策，采取措施，更有效地进行项目动态管理，更好地掌握实施过程中的主动权，更积极地防范并化解风险，从而在激烈的竞争中立于不败之地。
值得一提的是近十几年来，业主从“红皮书”合同管理的不断实践中体会到，如果一个项目的参与方过多，分割太细，难免出现相关各方的交叉干扰并形成争端，从而可能最终增加业主的管理成本和投资风险。为节省各个环节的管理成本，减少额外索赔的因素，有实力的业主愈来愈趋向采用加重承包商管理责任的工程总承包合同模式，即做“交钥匙”项目，而FIDIC的1987年第四版“橙皮书”和1999年第一版“银皮书”正好适应了业主的这一需求。
由于工程总承包合同将项目的勘测、设计、施工和机电生产设备的采购、安装、试运行以及工程维护直至“交钥匙”，全部由业主委托给一个综合实力很强的总承包商签约承担，这与“红皮书”那种把工程项目分割后再招投标的模式不同，业主所采取的管理方法也因此发生了变化。
“橙皮书”和“银皮书”中都没有咨询工程师，相关条款中以“业主的管理”取代了“红皮书”中的“咨询工程师及咨询工程师代表”，也就是说工程总承包合同模式中是由业主代表直接管理合同，监督确保项目合同的圆满实施，这是在操作层面上与“红皮书”的最大区别。业主代表应被认为是受委托享有业主依合同规定之全部权利的人，并根据合同进行工作，完成业主指派的任务。
工程总承包合同把“红皮书”中业主与多方的合同关系（业主、多个咨询工程工程师、多个承包商）改变成“橙皮书”和“银皮书”中业主与一个总承包商的单一合同关系，使原属于多个合同的外部边界条件变为一个总承包合同的内部管理机制，取消了咨询工程师的介入，加重了总承包商自身的工程管理责任，业主只需承担双方在大合同边界上约定的责任和义务。业主的管理重点将由委托聘用咨询工程师对各分项合同的费用、进度和质量三大控制管理以及对各合同接口的协调，转移到了由直接指派的业主代表对总承包商按合同进度计划进行监督，支付工程价款和为确保工程安全、优质，需要对合同指定的工程质量关键点进行核查检验，直至竣工验收和最终接收“钥匙”。